Le droit de préemption commercial des communes

Droit de préemption commercial des communes


Haro sur les commerces ! Quand une loi a été adoptée pour permettre aux communes de préempter les fonds de commerces, les personnes concernées, notamment les professionnels, étaient  inquiètes. Les interrogations ne manquaient pas autant sur le champs d’application de ce nouveau droit que sur sa procédure et sa finalité. Le flou régnait. Il faut dire que tous les éléments étaient réunis. Un nouveau pouvoir important confié aux communes accolé à un objectif et des contours difficilement perceptibles. Une loi à l’ambition mesurée de préserver les commerces de bouche du centre-ville, ce que confirment les débats à l’Assemblée Nationale, devenue en quelques mois une grande loi de sauvegarde des fonds artisanaux, des fonds de commerce, des baux commerciaux et des terrains faisant l’objet de projet. Pour autant cette croissance soudaine n’a pas laissé interdits longtemps les professionnels et commentateurs spécialisés ; personne n’a eu besoin de pénétrer les desseins du législateur. Les doutes ont rapidement disparu, et comme dans les bandes dessinées le soufflé en un instant s’est aplati. Car a été reconnue à travers cette loi la vieille appétence des pouvoirs publics pour la technique de la préemption. Après l’urbain, l’agricole (cf. « droit de préemption SAFER« ), les espaces naturels sensibles, les fonds de commerces pouvaient, eux-aussi, être préemptés. Mais la jeunesse de ce droit ne doit pas occulter le fait, indéniable, qu’il est en grande partie un droit de préemption « commun », avec des particularités qui ne doivent pas être ignorées.

La définition d’un droit de préemption classique

L’institution du droit

Nous l’avons mentionné l’institution d’un tel droit est une compétence réservée exclusivement à la commune, même si à la suite de la loi Pinel un décret d’application a élargi cette compétence jusqu’à l’E.P.C.I. (Établissement Public de Coopération Intercommunal) dont la commune fait partie, à la condition bien sûr que cette dernière souhaite la lui transférer. Mais dans la pratique le bénéficiaire de ce droit reste, pour une large majorité, la commune . Ensuite, il ne peut être institué que pour un seul but : préserver la diversité commercial. Compte tenu du pouvoir important conféré à la commune, il est normal que celui-ci soit enserré dans un certain formalisme.

Aussi son titulaire doit motiver son choix, il doit démontrer que la notion d’intérêt général prévaut. Pour ce faire la commune doit user d’une balance en considérant le commerce « comme facteur d’équilibre social et de service de proximité », mais aussi prendre en compte « la protection des centres-villes, la volonté de donner une vocation économique à un quartier, la qualité de l’aménagement du territoire et de l’urbanisme, le développement durable, l’expansion touristique, ou encore la satisfaction optimale des besoins des consommateurs » ( Source : Isabelle Savarit-Bourgeois, « Le cadre juridique du droit de préemption commercial », La Semaine Juridique Notariale et Immobilière, n°10, 12 mars 2010).

Au-delà de cette perspective générale, l’article R. 214-1 du Code de l’urbanisme précise que le projet de délibération doit être accompagné de deux documents :

« [le] projet de plan délimitant le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité et un rapport analysant la situation du commerce et de l’artisanat de proximité à l’intérieur de ce périmètre et les menaces pesant sur la diversité commerciale »

Le projet doit procéder d’une analyse de la situation propre à la commune, qui doit éviter les écueils de la standardisation, de la formule vague ou floue, car, et c’est important de le rappeler, seule compte la réalité commerciale de la ville. Dès lors, et comme il arrive quelques fois de le constater, les périmètres qui recouvrent l’entièreté d’un territoire communal sont fondés sur une base juridique instable. De toute cette analyse découlera logiquement un périmètre de préemption.

Ensuite le projet avancé doit s’acquitter de formalités de consultation. Le maire, ou le président de l’E.P.C.I., doit soumettre le projet complet (périmètre et rapport d’analyse) :

  1. à la C.C.I. (Chambre de Commerce et d’Industrie) ;
  2. et à la C.M.A. (Chambre des Métiers et de l’Artisanat (CMA) compétentes dans le ressort de la commune.

Ces instances consulaires, qui connaissent parfaitement la situation commerciale des communes comprises dans leur périmètre, doivent émettre un avis sur ce projet. Mais ce dernier ne lie pas la commune, qui n’est d’ailleurs même pas contrainte d’y répondre, tout au plus les réserves que les chambres auraient pu formuler serviraient au juge s’il était amené à se prononcer sur la pertinence du projet.

Enfin, comme son grand frère le D.P.U. (Droit de Préemption Urbain), pour être valable, le projet doit respecter des formalités de publication. Aucune difficulté sur ce point, puisque les articles du code de l’urbanisme renvoient à la procédure classique du DPU (affichage en mairie, et publication dans deux journaux diffusés dans le département). Relevons une particularité, à l’inverse cette fois-ci du droit de préemption urbain, et même si certaines communes le font, le décret n’impose pas d’intégrer aux annexes du PLU le périmètre arrêté par le Conseil municipal. On peut donc le chercher vainement, il convient plutôt de se rapprocher directement auprès du détenteur de l’information.

Un dernier mot cette fois sur le certificat d’urbanisme délivré par les communes, celui-ci devra obligatoirement mentionner l’existence d’un tel droit, et évidemment indiquer si le parcelle cadastrale est concernée.

Le mécanisme de préemption

Pour enclencher ce mécanisme, il faut distinguer au préalable le bien susceptible d’être préempté de celui qui ne l’est pas. Une fois n’est pas coutume, le code de l’urbanisme est sur ce point très clair. D’abord, et avant tout, ce sont les fonds de commerce et les fonds artisanaux, ce qui élimine les autres fonds, notamment libéraux. Ensuite il y a les baux commerciaux et uniquement eux, sur ce point la logique est identique à celle des fonds puisqu’en sont exclus tous les autres types de baux. Enfin, les derniers entrant dans le champs d’application sont les terrains portants ou destinés à porter des commerces d’une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés. Les concernant, il faut surtout retenir que la définition de commerce est plutôt large, mais qu’en sont exclus :

« les prestations de service à caractère immatériel ou intellectuel (comme les banques, l’assurance, ou les agences de voyage) ainsi que les établissements de service ou de location de matériel (comme les laveries automatiques ou les vidéothèques), et les restaurants » (« Droit de préemption commercial », JurisClasseur Entreprise individuelle, 25 octobre 2016).

Tout cela forme donc une masse conséquente de biens concernés.

Le bien cerné, il faut ensuite déterminer les opérations susceptibles d’entrer dans le champs d’application. L’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme original indiquait qu’étaient concernées les « cessions » des biens indiqués précédemment, ce qui était source d’ambiguïtés. La loi de 2012 a remodelé l’article et parle d’ « aliénations à titre onéreux ». Un changement de mots qui permit d’inclure dans le champs de préemption les apports en sociétés de fonds de commerce, et de manière générale n’importe quel transfert de propriété du bien (par le biais d’une vente, d’un apport, voire même d’un échange). En revanche, en demeurent exclues toutes les aliénations qui ont lieu en cas de plan de sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, et hormis quelques exceptions celles qui interviennent dans le cas d’un plan de cession d’entreprises. Il en va de même pour « les fusions, scissions et apports partiels d’actifs qui emportent une transmission (universelle) d’un patrimoine et non transmission (à titre particulier) d’un bien »(« Droit de préemption commercial », JurisClasseur Entreprise individuelle, 25 octobre 2016).

Quand le notaire se retrouve devant un de ces cas, il doit envoyer une déclaration préalable, à peine de nullité de la vente. Elle peut être déposée en mairie contre récépissé, ou comme c’est le cas plus habituellement en quatre exemplaires au maire par recommandé avec accusé de réception, évidemment par voie électronique un seul exemplaire suffit.

Dans le cas d’une éventuelle délégation à l’E.P.C.I., la mairie se chargera à la réception de le transmettre au bon bénéficiaire. Quelque soit le titulaire il peut renoncer à ce droit de manière expresse, s’il ne le fait pas dans un délai de 2 mois on considère qu’il l’a fait de manière tacite, et la vente peut se faire librement. En revanche si la commune ou l’E.P.C.I. décide d’acquérir le bien un certain formalisme est imposé.

Comme tous les droits de préemption, le titulaire doit motiver sa décision, c’est-à-dire qu’il doit mentionner précisément ce qu’il envisage de faire avec ce bien, et dans notre cas précis le projet se borne souvent au maintien d’une activité ou à l’implantation d’une nouvelle sur la commune. Le tout doit ensuite être notifié. Si tout est bon, la commune peut préempter librement aux conditions définies dans la déclaration préalable. Si ces dernières ne la satisfont pas, la commune devra saisir le juge de l’expropriation dans un délai de 2 mois pour qu’il fixe un prix.

Notons enfin qu’une série d’arrêts est venue éclaircir la situation en cas de déclaration incomplète. Le titulaire, tout en le sachant pertinemment, peut décider malgré tout de renoncer, et cette décision est irrévocable ; il peut sinon demander des informations complémentaires qui prolongent d’autant le délai initial. Si entre temps la cession a eu lieu, le titulaire peut saisir le juge judiciaire pour faire annuler la vente.

Les spécificités du droit de préemption commercial

Une curiosité : la rétrocession

Le droit de préemption commercial possède différentes particularités, la plus singulière est sans nul doute le fait qu’il est, selon la formule du Conseil d’État, un droit de « préemption pour autrui ». Il en est ainsi puisque le bénéficiaire de la préemption ne conserve pas le bien acquis. Au début pour un délai d’un an, maintenant pour deux, il doit en partant du jour de l’aliénation le  rétrocéder à une entreprise dûment immatriculée au registre du commerce (ou au répertoire des métiers). Cette dernière a l’obligation d’assurer une exploitation préservant la diversité de l’activité commerciale.

Avant cela une délibération du Conseil municipal ou, évidemment de l’organe délibérant, valide un cahier des charges. Celui-ci doit impérativement contenir les objectifs poursuivis, c’est-à-dire généralement le maintien d’une activité qui périclite ou l’implantation d’une nouvelle. Ensuite seulement le maire devra obtenir l’autorisation de rétrocession accordée par son Conseil municipal, qui devrait également prévoir les conditions qui permettent de résilier la rétrocession en cas de non-respect du cahier des charges. Durant la transition le fonds peut être mis en location-gérance. Ce qui a pour effet automatique de porter le délai de rétrocession à trois ans. Mais au bout du bout de tous ces délais, le législateur n’a rien prévu sur le devenir du bien. Tout au plus l’ancien acquéreur évincé bénéficie d’un droit de priorité d’acquisition.

Une multitude de particularités

Un inventaire sans fin est inutile, relevons plutôt les cas susceptibles d’être problématiques. Nous l’avons largement abordé, mais par rapport aux autres droit de préemption, il a un objet particulier puisqu’il concerne les fonds et les baux qui sont des biens immobiliers immatériels (à l’exception évidemment des terrains). Une question peut se poser lorsque se vend, en même temps, le fonds de commerce et le bien immobilier qui l’abrite. Dans ce cas la partition entre les deux est nette. Le DPU ne permet pas de préempter le fonds de commerce, il ne s’appliquera que sur le bien immobilier, à l’inverse du droit de préemption commercial qui ne permet pas lui de préempter les locaux.

Ce qui nous conduit au positionnement de ce droit avec les autres droit de préemption, notamment avec le DPU. ou le DPZAD (Droit de Préemption dans une Zone d’Aménagement Différée).  En la matière il n’y a pas de hiérarchie. Nous venons de le voir, en cas de vente du bien immobilier et du fonds, le notaire devra envoyer une déclaration préalable pour satisfaire aux obligations du droit de préemption commercial, et une déclaration d’intention d’aliéner classique. Même si des cas peuvent poser problème, notamment où la séparation ne convient pas. Que pourrait bien faire d’un local un individu qui serait contraint de laisser le fonds à la commune ? Sur ce point, les débats restent entiers, en tout cas pas définitivement tranchés.

Enfin, notons qu’il existe une hiérarchie entre le droit de préemption commercial et le droit de préemption du bailleur prévu à l’article L. 145-51 du Code de commerce. Compte tenu de la nature du premier, d’intérêt général, il est prioritaire sur le second.

Une dernière particularité qu’il ne faut pas négliger. Pour être institué le droit de préemption commercial n’a pas besoin d’un document d’urbanisme (P.O.S., P.L.U. ou Carte Communale) ! En cette année 2017 où les P.O.S. sont tombés comme des poires-blettes, nombre de communes sont à l’heure actuelle encore soumises au RNU (Règlement National d’Urbanisme), et celui-ci ne permet pas d’instituer ou de conserver un DPU. Pour ne pas se retrouver complètement dépouillées et pouvoir récupérer des marges de manœuvre, beaucoup de communes ont décidé d’instituer un droit de préemption commercial, et quand l’on connaît les formalités légères pour y parvenir, il faut être sur de l’information que l’on détient.


Publié par pour Preventimmo
A propos de l'auteur
Vincent Bicini

Vincent Bicini

Docteur en droit de l’urbanisme, Chargé d’enseignement à la faculté de Droit.


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